对企业融资拆借的法律思考 | 深圳国际仲载律师

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对企业融资拆借的法律思考

市场经济主体的多元化，使单一的向银行抵押借款解决生产经营资金的渠道，不能适应形势发展的需要了。因此，企业之间融资拆借不可避免地大量出现。《中国工商银行关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》明确规定：“不准企业之间相互借贷，收取利息。”有些企业不了解这一法律规定，相当然地认为个人之间允许借贷，企业法人之间自然也允许借贷。这一错误认识导致企业之间大量存在的《借款协议（或合同）》无效。借款协议无效后，借款双方在《借款协议》中约定的利息、罚息、违约责任也随之无效。因此，无论《借款协议》中规定的利息多高，都不受法律保护，出借企业都拿不到一分钱利息。此时，损失最为惨重的是出借企业。因为做为出借企业借出的资金，有些是自有的，有许多情况往往是通过高息向其他企业或金融机构拆借的。出借企业希望通过出借行为收取更高的利息，以达到盈利的目的，结果捉鸡不成反蚀米。很多出借企业眼巴巴地看着借款企业利用借来的资金使事业腾飞发达，而自己不但收不回预期利息，反而血本难归，深深感到愤愤不平。为了收回本利，不得不低三下四地向此时已趾高气扬的借款企业苦苦哀求尽早还钱，或是诉诸法律，困于长期不休的争讼之苦中。实践中，这方面的教训是极为惨痛的，值得出借企业认真的吸取。

也有一些企业对企业之间不准相互借贷收取利息的规定是知道的，为了规避法律，采用了《联营合同》的融资拆借形式。《中华人民共和国民法通则》第三章第四节对企业间的联营做出了明确规定。（一）法人型联营，即企业之间的联合设立具有法人资格的新的联营企业，开展联营活动。（二）合伙型联营，即企业之间联合设立合伙企业，即企业之间按照合同的约定各自独立经营，各自按照合同的约定承担民事责任。

在目前实践中，通过联营形式实现融资拆借目的，大多数是第三类联营，即合同型或协作型联营。这种联营形式尤其在房地产发展中融资拆借采用的较多。但也有很多这样的《联营合同》，目的只是为了规避法律，实质为假联营真借款。《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》中规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息，应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。这种假联营真借贷的法律后果，与企业之间相互借贷收取利息的法律后果是一样的，投资者应引以为戒。

在真联营活动中，发生最多的问题是保底条款。联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。联营企业发生亏损时，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，由双方重新商定合理分配或按联营方的投资比例重新分配。

商海茫茫，法网恢恢，千根万线，疏而不漏。奉劝投资者严格遵守市场经济规则和国家法律，合法开展经营。唯有如此，合法权益方能受到法律的保护。否则，就会受到法律的制裁。