《九民纪要》后,未经公司机关决议的对外担保行为效力的认定及合规建议

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所属分类:跨境债权债务

担保制度作为公司融资的重要手段之一,在活跃市场经济,促进资金融通及保障交易安全稳定等方面发挥着重要作用。近年来,由公司对外担保引发的纠纷日益增多,但对公司的法定代表人或其他人员违反法定程序擅自实施的对外担保行为效力如何认定的问题,现行《公司法》和最高院关于担保法司法解释中均没有规定,因此在司法实践中就公司对外担保效力的认定存在较大分歧。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)第二章第六节中就审理“公司为他人提供担保”案件的裁判尺度及思路为各级法院规范提供了指引。

本文结合《九民纪要》发布后部分法院审理的公司对外担保的具体案例,就当下公司对外担保合同效力认定的裁判思路作出探讨,并为债权人在审查担保方公司担保行为时提供合规建议。

一、公司对外担保的法律规定及争议

我国于2005年修正《公司法》时即引入了“公司对外担保”的内容,增设《公司法》第十六条的规定:“公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”

从上述规定可以看出,我国《公司法》仅在公司对外担保的决策主体、决策程序等方面作出了明确规定,而对于法定代表人或其他人员违反公司对外担保决议程序提供的担保效力如何认定问题并没有明确的规定,这也导致了司法实践中法院对于公司对外担保效力认定存在“忽左忽右”,裁判尺度不统一的问题。

根据以往的司法实践,法院在认定违反《公司法》第十六条规定的公司对外担保的效力时,存在以下三种裁判思路[1]:

1. “盖章说”或称为“内部关系说”。持本观点的法院认为,《公司法》第十六条是针对公司内部关系的规范,因此不可对抗外部第三人。而作为债权人,也无需对公司对外担保的决议进行任何审查,如担保合同已加盖公章,则担保合同即为有效,公司应承担全部担保责任。

如最高法在(2017)最高法民终4号案中认为“《公司法》第十六条第一款和第二款的规定明显不同,第二款使用了“必须”一词,第一款则规定了公司内部职权划分,其依据为公司章程。本案保证合同由山煤公司法定代表人签字,并加盖了山煤公司公章,且有关款项用以偿还山煤公司在光大银行广州分行商业承兑汇票贴现款。因此,山煤公司主张保证合同无效的理由不能成立”; (2018)最高法民申5722号“《公司法》第十六条对公司为他人提供担保应当经过的公司内部程序作出了规定,规范的是担保人公司的内部行为,并非外部担保权人的行为。周某作为担保权人,对金昌达公司内部是否同意公司对外担保并不负有审查义务。”

2. 部分责任说。持本观点的判决认为,公司违反《公司法》第十六条规定对外担保且相对方未尽合理审查义务的担保合同无效。但公司存在疏于管理的过错,而相对方存在疏于审查的过错,因此,要求担保方公司对债务人不能偿还部分的50%范围内承担赔偿责任。典型的判决如“(2017)最高法民申450号”、“ (2018)最高法民申5596号”即遵循上述审理思路,判决担保人承担部分责任。

3. 代表公司说。持本观点的法院裁判时依据的是越权代表理论,认为违反《公司法》第十六条的担保行为虽不当然无效,但也不必然有效。其是否有效还须依据《合同法》、《民法总则》等法律有关担保方公司之法定代表人、负责人是否存在无权代理、表见代表等相关规定进行考察,进而审查债权人是否为善意,是否尽到了合理的审慎义务。如最高法在“(2017)最高法民再209号”案中认为,在案涉担保方公司拒绝追认案涉担保合同的情况下,只有债务人的行为构成表见代表,该保证合同对担保公司才有约束力并由其承担相应的担保责任。而是否构成表见代表,除需考察是否具有表见代理的外观之外,还需考量相对人是否善意。

一般认为,法律需要解释才能适用,而法律解释本身即具有价值取向性。[2]由于最高院关于担保法、公司法的司法解释中均没有就“法定代表人违反公司对外担保决议程序的担保效力”做出解释,在无相关司法解释或纪要的情形下,最高人民法院的判例就具有价值导向意义。但从以上案例可以看出,即便是最高人民法院,在审理公司对外担保案件时仍存在审判思路不一致的情况,更何况全国各级人民法院在作相关裁判时所面临的“解释难题”。最高法在《九民纪要》中特别指出“关于公司为他人提供担保的合同效力问题,审判实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力,有必要予以规范”,并采纳了上述第三种观点“公司代表说”作为审理公司对外担保案件的裁判思路。

二、《九民纪要》明确的裁判思路

1.采纳“公司代表说”——法定代表人不能单独决定公司的担保事项

《九民纪要》第17条【违反《公司法》第十六条构成越权代表】作出如下指引:“……担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。”该指引即采纳了过往司法实践中“公司代表说”的观点作为裁判思路。理由是法定代表人是公司的代表机关,但并非是公司的意思机关。尽管法定代表人可以一般地代表公司对外行为,但对于涉及公司、股东以及公司债权人重大利益的事项,应当由股东(大)会、董事会等公司意思的形成机关的授权作为法定代表人代表权的基础及来源。根据《公司法》第16条的规定,公司对外担保的行为并不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须获得公司权力机关的授权。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,对于其超越权限订立的担保合同的效力,则应根据《合同法》第五十条的规定以债权人是否善意来认定,即债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

2.对债权人是否构成“善意”的认定

《九民纪要》第18条进一步对担保权人“善意”的认定进行了释明,“前条所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”。因《公司法》第十六条明确规定了公司对外担保需经公司有权机关作出决议,而法律一经公布,公众便不能以不知悉去抗辩对法律的遵守与尊重,即应推定相对人“应当知道”公司法的具体内容。因此,《九民纪要》明确“善意”相对人应当知道公司对外担保并非法定代表人可单独决定的事项,其应在接受担保时要求担保方提供有权机关的决议进行形式审查,但《九民纪要》第19条规定的无须机关决议的例外情形除外。

在认定“善意”的具体标准上,《九民纪要》根据《公司法》第十六条划分“关联担保”及“非关联担保”相应地对“善意”的判断标准进行了区分:对于关联担保,即公司为其股东或实际控制人提供担保的情形,债权人必须根据《公司法》第十六条的规定对担保人决议主体及表决程序进行审查,否则不应当认定债权人为善意,担保合同无效。对于非关联担保,即公司为其股东或实际控制人以外的人提供担保的情形,根据《公司法》第十六条的规定,此时的决议机关由公司章程规定,公司章程没有规定的,董事会或股东(大)会都可作为决议机关。因此在非关联担保的情形下,除非相对人明知公司章程对决议机关有明确限制,否则债权人只要能够证明其在订立担保合同时对担保人的决议进行了审查且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,则应当认定其构成善意,而不论决议作出的主体是董事会还是股东(大)会,此类担保合同应认定有效。

此外,《九民纪要》明确,债权人对公司机关决议内容的审查一般仅限于形式审查,即在认定相对人是否已尽审查义务时,仅要求其已根据法律规定对决议的形式是否适格进行审查,不要求其对决议内容的真实性等进行审查。公司以决议内容、签章的真实性、决议程序的违法性及担保金额超过法定限额等事由抗辩相对人非善意的,人民法院一般不予支持,除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。

根据《九民纪要》17至23条的内容可以看出,在认定公司对外担保效力时,既要从《公司法》层面审视法定代表人是否属于越权代表、违反法定程序,同时也应根据《合同法》的相关规定以债权人是否善意来判断该越权代表行为的效力,据此判定是否应由公司承担担保责任。[3]

3.《九民纪要》发布后的司法实践

尽管最高院明确《九民纪要》不是司法解释,不能作为作为裁判依据进行援引,但法院在具体分析法律适用的理由时,可根据《九民纪要》的相关规定进行说理,这对统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性等具有重要意义。

笔者检索了《九民纪要》发布后涉及公司对外担保的案例,可以发现“公司代表说”的裁判思路已经在各级法院的判决得到遵循,如:

值得注意的是,在以上三个上诉案件中,一审判决均认定系争担保合同有效,且并未提及债权人对公司有关决议的形式审查义务;但二审都根据《九民纪要》的精神,采用“公司代表说”的观点,从“越权代表”及“相对人善意”两方面对合同效力进行了双重判断,并以债权人未尽形式审查义务为由认定债权人非善意,据此否定了担保合同的效力,依法进行了改判。由此可见,《九民纪要》的发布已使得法院在审理公司对外担保案件时的裁判思路趋于统一,与此同时,“公司代表说”的裁判思路对债权人在接受公司担保时的审慎义务提出了更高的要求。

三、 债权人在审查担保方公司对外担保时的合规建议

在《九民纪要》明确债权人对担保方的担保行为负有“形式审查义务”的指导下,如何保持“善意”成为企业在接受债务人增信措施时必须重视的问题。为此,我们从债权人的立场提出以下合规建议,以期债权人能更加从容面对担保方的对外担保增信措施,以“善意”保障“权益”:

1.调查担保方及债务人的关系

债权人可通过:(1)企业信用信息公示系统等信息公示平台;或(2)调取担保方公司工商档案等方式来核实担保方公司、债务人的股东、实际控制人、法定代表人及其职务以及高级管理人员等信息,明确担保方是否为债务人的股东或实际控制人,以判断担保性质为关联担保还是非关联担保。

2.审查担保方的章程,查阅章程中就公司对外担保有无限制,审查股东会、董事会权利限制。

实践中我们也碰到过担保方公司提供的公司章程并非为最新版本的情形,谨慎起见仍应根据工商档案中登记的章程作为判断依据。

3.要求担保方提供公司股东会或董事会决议

债权人在接受担保方公司对外担保时,需审查担保方是否提供有关公司对外担保的董事会决议或股东会决议。值得注意的是,如担保方系为其股东或实际控制人提供关联担保,根据《公司法》第十六条的规定,该项担保决议必须经出席股东会议所持表决权半数以上股东表决通过的决议才有效,且被担保的股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加该担保事项的表决。

4.审查决议的适格性

(1) 审查决议主体是否适格。债权人可通过查阅公司章程,确定担保方就对外担保事项应提供的是股东会决议还是董事会决议。如章程未特别规定的,除关联担保的情形外,董事会或股东会皆可。

(2) 审查决议的表决人员是否适格。债权人可通过企业信用信息公示系统等信息平台或工商内档核实担保方有权机关的组成人员与决议所载人员是否相符,即核实公司董事(会)成员、股东信息的准确性。

(3) 审查决议的表决通过机制是否适格。债权人应注意审查该决议的赞成票是否符合公司章程及相关法律的规定,即确定符合担保方有权机关同意公司对外担保事项的人数要求。

最后,为进一步提高交易的安全性,企业亦可要求担保方另行就决议担保事项出具承诺函或在相关合同中增加陈述与保证条款等,最大可能地保障自身的合法权益。

[1] 最高院人民法院杨永清法官解读《九民纪要》之公司为他人提供担保。

[2] 梁上上:《公司担保合同的相对人审查义务》,载《法学》2013年第3期。

[3] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要》,人民法院出版社2019年12月第1版。

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